Åklagaren vid Internationella brottsmålsdomstolen (International Criminal Court, ICC¹) – den domstol i Haag som har i uppdrag att utreda och döma de som begår några av de värsta brott som kan begås – gick i slutet av februari ut med nyheten att han inlett en utredning av situationen i Ukraina för att klargöra om krigsförbrytelser begåtts i kriget. För många som läst nyheterna den senaste tiden kan detta tyckas vara lite väl försiktigt. Är det inte helt uppenbart att krigsförbrytelser begåtts? Varför sätter man inte bara dit de som gjort sig skyldiga? Folk och Försvars Daniel Kjellén har tittat närmare på hur det rättsliga efterspelet i krigsförbrytelsefall ser ut och varför en sådan process tar tid.

Först av allt behöver vi klargöra vad som faktiskt är en krigsförbrytelse eller, som det också kan kallas, krigsbrott. Det är lätt att ledigt slänga sig med begreppet, men den här typen av brott är tydligt avgränsade och ska inte förväxlas med liknande brott mot folkrätten som till exempel folkmord eller brott mot mänskligheten. Krigsförbrytelser innefattar inte heller det så kallade aggressionsbrottet. Aggressionsbrottet är när stater bryter mot det våldsförbud som de förbundit sig att lyda i samband med att de gått med i Förenta nationerna, vars stadga innehåller ett förbud för stater att föra krig annat än i självförsvarssyfte eller när FN:s säkerhetsråd godkänt det.

Enkelt uttryckt kan man säga att en krigsförbrytelse är ett allvarligt brott mot den internationella humanitära rätten (IHR, även kallat krigets lagar). IHR är en samling lagar och principer som stater kommit överens om för att minska mänskligt lidande i väpnade konflikter. Den mest kända beståndsdelen i den internationella humanitära rätten är Genèvekonventionerna, som reglerar hur krigförande parter får agera i strid – till exempel gentemot sårade och skadade soldater, krigsfångar och civila, men det finns också en mängd andra lagar på området.

Till skillnad från till exempel folkmord så kan krigsförbrytelser bara begås när det i folkrättslig mening pågår en väpnad konflikt , och ansvaret är individuellt. Det är med andra ord inte stater som ställs inför rätta för krigsförbrytelse, utan enskilda individer som misstänks ha utfört brottsliga handlingar eller givit order om brottsliga handlingar. Dessutom finns det bestämmelser som klargör att en soldat som begått krigsbrott genom att lyda order inte kan skylla på att det var just en order och därmed undgå eget ansvar (förutom under vissa omständigheter som klargörs i Romstadgans artikel 33). Ett befäl som inte gör tillräckligt för att stoppa eller straffa krigsbrott kan också själv göra sig skyldig till krigsbrott.

Vilka humanitärrättsliga lagar som gäller i en given konflikt beror på ett par olika omständigheter. Till att börja med så uppkom grunderna inom modern IHR i en tid då man framför allt var bekymrad över de humanitära effekterna av mellanstatliga konflikter, alltså konflikter mellan stater. Därmed har motsvarande bestämmelser som gäller väpnade konflikter mellan väpnade grupper eller mellan väpnade grupper och en stats regering inom ett land inte utvecklats lika långt. Inte desto mindre finns det gott om lagar inom IHR som gäller båda typerna av konflikt och dessa regleras bland annat i två av tre tilläggsprotokoll till Genèvekonventionerna².

Den andra omständigheten man behöver titta på gäller vilka rättsliga dokument – traktat – som staterna som deltar i konflikten har ratificerat. Ratificering innebär att en stat har godkänt ett traktat, till exempel Konventionen om förbud mot kemiska vapen eller Konventionen om klusterammunition, genom att lämna över ett dokument som formellt ansluter staten till traktatet till en på förhand överenskommen aktör till exempel FN:s generalsekreterare. Stater måste inte ratificera ett traktat, och de stater som väljer att inte göra de är heller inte bundna av dess bestämmelser.

Utöver dessa traktatsrättsliga bestämmelser finns också sedvanerättsliga regler som utan att ha fastslagits i traktat ändå gäller eftersom de av tradition och praxis ändå följs av staterna. Dessa regler är mer fundamentala men samtidigt också mer svårdefinierade eftersom det inte finns en överenskommen text som staterna gått med på att följa. Inte desto mindre har Internationella Rödakorskommittén samlat 161 regler som man utifrån staternas praxis anser vara sedvanerättsligt bindande utan att ha sin grund i traktatstext. Det fina med dessa sedvanerättsliga regler är att de gäller alla världens stater oavsett vilka traktat de ratificerat och även i inomstatliga konflikter.

Högsta domstolen. Foto av Tage Olsin – Eget arbete, CC BY-SA 2.0, https://commons.wikimedia.org/w/index.php?curid=112233

Nationella och internationella domstolar

Vi kan nu röra oss mot de lite mer praktiska frågorna kring lagförandet av krigsförbrytelse. Det är lätt att tänka att tidigare nämnda Internationella brottmålsdomstolen är den domstol som först och främst hanterar den här typen av ärenden – om inte annat så för att det ofta får stor uppmärksamhet när ICC inleder eller avslutar sina processer. Tanken är dock inte att ICC ska vara den domstol som dömer i alla krigsförbrytelsefall. Det är primärt nationella domstolar som ska döma i sådana fall, och huvudregeln är att ICC tar på sig fall när nationella domstolar inte kan eller vill ta sig an dem.

Det är inte en självklarhet att landet där det misstänkta brottet begåtts vill eller kan lagföra den misstänkte. Därmed finns ICC som alternativ till nationella domstolar i de fall där det behövs, men ett annat viktigt verktyg i strävan efter att se till att krigsförbrytare inte går fria är universell jurisdiktion. Det innebär att nationella domstolar kan ta upp fall där det misstänkta brottet inte begåtts inom det egna landet. Universell jurisdiktion har inneburit att svenska domstolar har kunnat döma personer för brott som begåtts i Rwanda, Syrien, Irak och Bosnien.

Svenska krigsförbrytarprocesser

Centrala aktörer vad gäller krigsförbrytelseutredningar i Sverige är Åklagarmyndigheten och Polisen, men även Säpo och Migrationsverket har viktiga roller i arbetet. Att Migrationsverket nämns tillsammans med andra myndigheter som tydligt ingår i rättsväsendet kan vara värt att snabbt beröra. Anledningen är att Migrationsverket genom sin verksamhet ofta är en första kontaktpunkt för framtida vittnen eller brottsoffer i krigsbrottsfall. Därmed så blir de naturligt en del i det större arbetet med krigsbrottsutredningar.

I samband med krigsutbrottet i Ukraina inledde Åklagarmyndigheten en strukturell förundersökning. Det innebär att de ser till situationens helhet för att hitta och säkra bevis för krigsförbrytelser oavsett om det finns en person som misstänks för brottet istället för att, som i fallet med en konventionell förundersökning, utreda en individ för misstänkta brott med målsättningen att det ska leda till åtal mot just den personen. De bevis man säkrar kan sedan ingå i en domstolsprocess i Sverige, i andra länder eller vid ICC.

Det här arbetet faller inom ramen för Åklagarmyndighetens riksenhet mot internationell och organiserad brottslighets ansvarsområde. De arbetar i sin tur med Polisens grupp för utredning av krigsförbrytelse som sköter den polisiära aspekten av krigsförbrytelseutredningar, och som tar emot tips från såväl allmänhet som andra myndigheter. Dessutom finns det samarbeten mellan svenska myndigheter och internationella aktörer.

Vad kan det då bli tal om för straff för en person som döms för krigsförbrytelser i Sverige? Det beror så klart på brottets natur. Enligt Åklagarmyndigheten kan krigsförbrytelse ”av normalgraden” ge fängelse i upp till sex år. Grova krigsförbrytelser kan ge upp till en livstids fängelsedom. I likhet med folkmord och brott mot mänskligheten brukar inte krigsförbrytelser preskriberas, vilket innebär att det vanligtvis inte finns någon begränsning för hur länge efter ett brott begåtts som en person kan dömas för brottet – även om det så klart finns stora utmaningar med att fälla någon för brott som begåtts när lång tid passerat.

Internationella brottmålsdomstolens jurisdiktion

Internationella brottmålsdomstolen. Foto av OSeveno – Own work, CC BY-SA 4.0, https://commons.wikimedia.org/w/index.php?curid=50921577

ICC har ett annat utgångsläge än nationella domstolar, vilket har sin grund i att domstolen skapades genom ett traktat, nämligen 1998 års Romstadga. Stater kan därmed välja att stå utanför domstolens jurisdiktion, vilket ett flertal stater valt att göra. Noterbart är att varken Indien, Kina, Ryssland eller USA har ratificerat Romstadgan, men det har 123 andra stater gjort. Den här uppdelningen mellan stater som accepterar domstolens jurisdiktion och de som inte gör det skapar så klart utmaningar, särskilt i mellanstatliga konflikter där olika parter kan ha olika syn på domstolens jurisdiktion över konflikten. Vi återkommer till hur det här påverkar domstolens arbete i fallet Ukraina.

Vid ICC finns en åklagare som väljs av de stater som ratificerat Romstadgan för en mandatperiod om nio år. Karim Khan från Storbritannien tog över den här rollen 2021 och hans arbete i en given konflikt kan initieras på flera sätt. Dels kan han själv initiera utredningar, givet att domstolens domare ger klartecken, när det gäller konflikter som involverar stater som ratificerat Romstadgan eller deras medborgare. Dels kan han få fall hänförda till sig av en eller flera stater som ratificerat Romstadgan eller av FN:s säkerhetsråd. I det senare fallet kan säkerhetsrådet till och med besluta att ICC får jurisdiktion över stater som inte ratificerat Romstagdan. Att säkerhetsrådet väljer att hänföra ett fall till ICC är dock sällsynt, eftersom tre av fem permanenta medlemmar i rådet inte själva ratificerat Romstadgan, men det har hänt i fallen Darfur (2005) och Libyen (2011).

I vissa fall kan också stater som inte ratificerat Romstadgan också självmant och ad hoc ställa sig under ICC:s jurisdiktion. Att Ukraina valde att göra detta i februari 2014 innebar att domstolen redan hade Ukrainas godkännande att utöva sin jurisdiktion i landet när kriget började, även om Ukraina hör till de stater som inte ratificerat Romstadgan. Även detta återkommer vi till.

Krigsförbrytarprocesser inom ICC

Åklagaren inleder processen med att göra en preliminär undersökning av fallet för att se om det misstänkta brottet lever upp till ett antal kriterier som ska uppfyllas för att han ska kunna öppna upp en förundersökning. Om så är fallet går sedan förundersökningen ut på att man skickar utsända till inblandade länder för att samla bevis i samarbete med stater, mellanstatliga organisationer och civilsamhället. När det arbetet är klart kan åklagaren be ICC:s domare att utfärda kallelser för misstänkta att inställa sig vid domstolen eller arresteringsorder, beroende på omständigheterna.

Därefter påbörjas en process i domstolen som inleds med att domarna får avgöra om åklagarens fall ska tas upp i rättegång. Inom ramen för rättegången presenteras sedan bevis som talar för respektive mot anklagelserna mot den misstänkta. För att säkerställa rättssäkerhet har den misstänkta ett antal rättigheter, bland annat rätt till en försvarare.

Domstolen kan välja att fria eller fälla den misstänkta. Fälls den misstänkte så kan domstolen döma denne till upp till 30 års fängelse eller i särskilda fall livstid, samt eventuellt ersättning till offer för de begångna brotten. Domen kan överklagas. Om fängelsedomen kvarstår så ska den avtjänas i något av de länder som har ett avtal om detta med domstolen, och där bland andra Sverige ingår.

Svårt att utreda och döma

Det finns så klart en mängd utmaningar med den här typen av processer. Jurisdiktionsfrågan är, som redan konstaterats, en central sådan. Dessa brott har ju inte nödvändigtvis, men ofta, en betydande internationell komponent. Det kan handla om att ett brott begås i ett land till följd av krigshandlingar begångna av ett annat land, men fallet tas upp i ett tredje lands domstol till följd av universell jurisdiktion. Det kan också handla om att bevisen behöver komma från källor i flera länder. Viktiga vittnen kan finnas på olika platser i världen. Stater kan också vara motvilliga att bistå i en utredning.

Internationell humanitär rätt bygger på ett antal principer som ska fungera som övergripande ledstjärnor för hur krig får föras. Kanske mest central är principen om militär nödvändighet – det vill säga att krigföringen endast får ha som syfte att försätta den andra parten ur stridbart skick. Därtill får attacker inte riktas direkt mot icke-kombattanter, alltså de som inte deltar i striderna (distinktionsprincipen), däremot får icke-kombattanter skadas eller dödas om skadorna står i proportion till de attackens militära vinster (proportionalitetsprincipen) men den som beordrar eller genomför attacken ska alltid försäkra sig om att ha tillräcklig information och genomföra tillräckliga åtgärder för att minimera skador på icke-kombattanter (försiktighetsprincipen). Som ni förstår är samtliga dessa bedömningar i någon mån subjektiva, och i en rättegång kan det vara svårt att avgöra hur väl den misstänkte följt så flexibla principer.

Själva inhämtandet av bevis kan också vara praktiskt svårt. Platsen där bevisen finns kan vara svårtillgänglig eller farlig. Bevis kan ha förstörts eller förvanskats som en del av kriget eller som en taktik för att undvika rättvisan. Vissa saker kan förstås också till sin natur vara svåra att bevisa. Något som kan vara glädjande i det sammanhanget är att man nu har börjat ana positiva effekter på möjligheterna att säkra bevis som en konsekvens av att mobiltelefoner med bra kameror blivit allt vanligare även i länder där väpnade konflikter pågår. Detta kan göra det enklare att säkra bevis och svårare att dölja krigsförbrytelser.

ICC:s åklagare Karim Khan. Foto av UN International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, CC BY 2.0 <https://creativecommons.org/licenses/by/2.0>, via Wikimedia Commons

Kriget i Ukraina och framtida krigsförbrytelseutredningar

Oavsett om kriget i Ukraina pågår länge eller om det tar slut snart så kommer de juridiska processerna att dra ut på tiden. Som läget ser ut nu kan det bli svårt att komma åt de som är ansvariga för eventuella krigsförbrytelser eftersom de kan undvika att inställa sig vid en domstol som är kapabel och villig att döma för de här brotten. Det finns dock några saker vi kan konstatera.

Till att börja med rör det här sig om en mellanstatlig väpnad konflikt, och därmed gäller en stor bredd av de humanitärrättsliga lagarna – inte bara den mer begränsade uppsättning lagar som gäller i inomstatliga konflikter. Sedvanerättsliga regler, Genèvekonventionerna och ytterligare traktat som Ryssland och Ukraina ratificerat (till exempel konventionerna om förbud mot kemiska och biologiska vapen) gäller och kan bli grund för rättsprocesser om det finns tecken på att någon av parterna brutit mot dem.

Jurisdiktionsfrågan blir så klart också intressant i det här sammanhanget. Som tidigare nämnts har varken Ryssland eller Ukraina ratificerat Romstadgan, men Ukraina har accepterat ICC:s jurisdiktion sedan några år. Det gav åklagare Khan utrymme att starta en utredning av situationen i Ukraina redan den 28:e februari i år, men han efterlyste i samband med detta att någon av de stater som faktiskt ratificerat Romstadgan hänförde fallet till honom för att på så sätt skynda på processen.

Tre dagar senare meddelade Khan att 39 stater som ratificerat Romstadgan hänfört fallet till honom.

***

Vad som händer nu i utredningen gällande Ukraina och i de andra misstänkta fall av krigsförbrytelser runt om i världen återstår därmed att se. Jag vill avsluta den här artikeln med ett citat som kan ge hopp i vad som kan tyckas vara hopplöshet. Louis Henkin, en känd amerikansk folkrättsprofessor, konstaterade 1979 att ”Nästan alla stater lyder nästan alla folkrättsprinciper och nästan alla sina åtaganden nästan hela tiden”. Även om folkrättens lagar bryts ibland har de alltså fortfarande ett värde. Det är viktigt att komma ihåg när man pratar om krigsförbrytelser.

Artikelförfattaren vill rikta ett tack till Carina Lamont, universitetsadjunkt vid Försvarshögskolan, för genomläsning och korrektur av sakinnehållet i artikeln.

***

¹ Internationella brottmålsdomstolen, ICC, ska inte förväxlas med Internationella domstolen, International Court of Justice – ICJ. Den senare har i uppgift att döma i tvister mellan stater, till skillnad från ICC som har i uppgift att lagföra individer som man misstänker har begått vissa typer av brott mot folkrätten.

² Mellanstatliga konflikter kallas i de här sammanhangen ofta International Armed Conflict eller IAC, och inomstatliga konflikter kallas Non-International Armed Conflict, NIAC.